CARAACARA
Telecomunicaciones
Gerardo Flores Ramírez
Senador PVEM
"Declarar preponderantes por servicio es facilitarle la vida a Telmex y Telcel".
En los días previos a la discusión en comisiones unidas y en el pleno del Senado de la República, se intensificó una discusión pública en torno a la novedosa figura de la “preponderancia”, incorporada en nuestra Constitución a partir de la reforma en materia de telecomunicaciones y radiodifusión del año pasado. Es novedosa, simplemente porque anteriormente no existía en nuestro régimen jurídico, y tampoco existe y no ha existido en marco legal de país alguno. Como era de esperarse, este debate se trasladó a la sesión extraordinaria del pleno del Senado en la que se discutió y votó el correspondiente dictamen aprobado previamente en el seno de las comisiones unidas.
La discusión en torno a este tema surgió de una interpretación parcial del texto constitucional combinado con un desconocimiento de los alcances y eficacia de las normas en materia de competencia económica y solidez institucional con las que el propio Congreso dotó al órgano regulador constitucionalmente autónomo: el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
Pues bien, según lo que algunos repentinos expertos en temas de competencia económica argumentan, la determinación de los agentes “preponderantes” debe ser por servicio y no por sector. Su interpretación nace de una lectura también chata de la primera oración del segundo párrafo del artículo octavo transitorio, fracción III, del decreto por el que se expidió la reforma constitucional de la materia, que dice textualmente: “Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones…”. Esta disposición debe leerse tal como está escrita: habla de prestación de “servicios” en plural, no dice “en la prestación de un servicio”, como afirman quienes la interpretan. Obvio, esos mismos omiten reconocer que el primer párrafo de esta misma fracción dice que “El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones”.
La parte considerativa del dictamen aprobado por el Senado en sesión del 19 de abril de 2013, en el segundo párrafo de la página 269 dice expresamente: “Asimismo, estas comisiones destacan la atinada incorporación del concepto de preponderancia en el marco constitucional, que se diferencia del concepto tradicional en la literatura económica y legislación en materia de competencia, conocido como "poder sustancial" o "dominancia" en mercados relevantes. El concepto de preponderancia considera a todo un sector, a diferencia de un mercado en particular, idea que resulta relevante en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión toda vez que se tratan de economías de redes, y por el desarrollo de la convergencia tecnológica y de infraestructuras”.
Así que no hay duda respecto a que debe ser por sector. Además ya lo determinó así la autoridad facultada por el Congreso para interpretar el marco jurídico aplicable a los sectores referidos.
Hay quienes han llegado al extremo de utilizar ejemplos -mal construidos o planteados para empezar- de sectores que nada tienen que ver con los de telecomunicaciones y radiodifusión, llegando a ejemplificar sus argumentos con tortas. El tema no es menor, pues reitero que la preponderancia jamás ha sido utilizada para analizar otras industrias, ni en México ni en el resto del mundo. Usar esos ejemplos artificiosos sólo ilustran lo confundido y extraviado que está quien los emplea.
Quienes están detrás de esta chata lectura de lo previsto en la Constitución, en su exceso teórico nos plantean el falso dilema de que si no es vía la figura de la “preponderancia”, no habrá forma de regular el supuesto poder de mercado de casos como el de Televisa en el segmento de televisión restringida. No hay nada más falso que tal expresión. Primero, porque en realidad la que debería ser la figura eficaz para regular el poder de mercado que un agente puede utilizar sobre sus competidores y sobre sus usuarios es la del “agente con poder sustancial en un mercado relevante” prevista en la Ley Federal de Competencia Económica, que como señalé anteriormente, es parte de las herramientas con las que dotó el Congreso al IFT para regular los sectores de telecomunicaciones y de radiodifusión.
La productiva imaginación de estos novedosos especialistas los lleva a plantear que la preponderancia debe limitarse en el caso del sector telecomunicaciones a tan solo los servicios de telefonía fija y móvil, televisión restringida e Internet, como si ese fuera el universo de servicios que configuran el sector telecomunicaciones. Para empezar, hay una multiplicidad de servicios de telecomunicaciones tal que habría que medir y declarar preponderantes en no menos de 20 servicios. Nextel debería ser declarado preponderante en el servicio de trunking, por ejemplo.
Lo que estos repentinos expertos en temas de competencia del sector telecomunicaciones no le dicen al público al que se dirigen, es que declarar preponderantes por servicio es facilitarle la vida a Telmex y Telcel. Este último, por ejemplo, de un plumazo puede eliminar a más de 20 millones de usuarios de su red que solo reciben llamadas y que no representan una fuente de ingresos en sí misma para este operador. Con ello, prácticamente se ubicaría en el supuesto para dejar de ser preponderante en el servicio de telefonía móvil, como ocurrentemente insisten en proponerlo los nuevos expertos. ¿Eso es lo que quieren al declarar preponderantes por servicio?
Alejandro Encinas Rodríguez
Senador PRD
"Leyes secundarias aprobadas no garantizarán democratización de medios".
Nada que celebrar
Durante los debates que llevaron a la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, se destacó que esta reforma iba a permitir romper con la concentración monopólica en estos servicios que condujo al debilitamiento de la rectoría del Estado y al empoderamiento de un reducido grupo de particulares sobre el espectro radioeléctrico propiedad de la Nación.
Por ello, se definió a la radiodifusión y a las telecomunicaciones como un servicio público que debería cumplir una función social, reconociendo su papel como factor para el desarrollo, pero cobijando el derecho a la información que por disposición constitucional debe ser garantizado por el Estado.
Así, se decidió limitar las atribuciones del Ejecutivo Federal en el otorgamiento de las concesiones y crear un órgano con autonomía constitucional: el IFETEL, se contemplaron diversos tipos de concesiones: públicas, comerciales y sociales, entre las que se encuentran los medios comunitarios e indígenas y se establecieron los derechos de los usuarios y de las audiencias.
Más allá de la euforia que despertó en su momento la aprobación de esa reforma constitucional, desde entonces hice hincapié en la necesidad de hacer una reflexión sobre sus verdaderos alcances, ya que, desde entonces, la reforma representaba para algunos la mediación en el conflicto entre dos grupos de poder económico, mientras que para otros, el Estado recuperaría la rectoría en el sector, acotaría a los poderes fácticos, enfrentaría a los monopolios y permitiría la democratización de los medios. Desde entonces señalé que abrir la competencia no garantiza por sí misma la eliminación de las prácticas monopólicas ni el ejercicio pleno del derecho a la información y menos aún una auténtica pluralidad, pues suponer que dos nuevas cadenas nacionales de televisión abierta y una cadena de carácter público quebrarían la estructura monopólica de la radiodifusión resultaría iluso, al igual que suponer que con ello se democratizarían los medios y se rompería el monopolio que ejercen sobre la opinión pública.
Estoy convencido de que estas leyes secundarias recién aprobadas no garantizarán la democratización de los medios de comunicación ni generarán las condiciones para el ejercicio libre de los derechos de los ciudadanos: el derecho a la información, a la libertad de expresión, a la no censura, el derecho de los usuarios a acceder a servicios de calidad con tarifas bajas, los derechos de las audiencias para acceder a una oferta diversa de comunicación que reconozcan la pluralidad cultural, ética y política de nuestra sociedad, ya que las nuevas leyes no fortalecen a los medios públicos, comunitarios e indígenas que son el instrumento clave para generar alternativas de comunicación democrática, reduciéndolos a su mínima expresión.
Desde su inicio, esta discusión se ha concentrado en la definición de preponderancia, y si es ésta debería declararse por sector o por servicios; lo que puso en evidencia que de origen existe un problema de interpretación constitucional, y si bien se decidió transcribir a la letra el artículo 28 constitucional y los artículos transitorios que se refieren al tema, prevalece una confusión deliberada, ya que la letra de la constitución se refiere la preponderancia de manera indistinta a sector, a mercado, a segmentos del mercado o a servicios, incluso especificando cada uno de éstos, lo que hace inminente que este litigio acabará en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sin embargo, debo señalar que, a mi juicio, sea cual sea la resolución que se adopte respecto a preponderancia por sector o por servicios, no se resolverá el problema de la concentración en los medios de comunicación, y su alcance incidirá particularmente en el rediseño del poder económico y de privilegiada la oligarquía económica del país, como los reflejó de manera nítida la intervención del senador Roberto Gil en el Senado, cuando señaló que la declaración de preponderancia atender las enormes desproporciones de los mercados, y puso como ejemplo el valor de los ingresos totales alcanzados en 2013 en el sector de telecomunicaciones, donde participa de manera preponderante un agente económico (Carlos Slim), alcanzó la cifra de 263 mil millones de pesos, mientras todo el sector de televisión restringida, donde participan primordialmente ocho distintos actores (Azcárraga y Salinas Pliego) alcanzó 38 mil millones de pesos. Es decir, se trata de quitar a uno para concentrar en otro pequeño grupo privilegiado, lo que no va a resolver la concentración monopólica de los medios ni del monopólico que ejercen de la opinión pública.
Hay que asumir que la democratización de los medios de comunicación no vendrá de los concesionarios privados cuyo fin es el lucro y el control político, sino que tendrá que venir de la conjunción de dos factores: de una firme regulación del Estado a través del órgano regulador con autonomía constitucional que atienda además de las condiciones de competencia económica el ejercicio pleno de los derechos de los ciudadanos, y de la apertura de los medios sociales y públicos como alternativas reales y que ahora continuarán limitados por la alta concentración en la propiedad y la preponderancia abrumadora de los concesionarios comerciales.
Se trata de dos visiones distintas que resumo en dos palabras para hacer prevalecer el estado de derecho y velar por las libertades y las garantías de los ciudadanos: diversidad y pluralidad, condiciones inherentes para lograr una auténtica comunicación democrática. Diversidad en los medios y en las oportunidades de acceso de los ciudadanos a medios alternativos. Pluralidad en el reconocimiento de las diferencias políticas, étnicas y culturales que prevalecen en nuestro país.
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